企業(yè)新三板掛牌三十個主要法律問題解決方案
（一）公司成立兩年的計算方法 A 、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。 B 、根據(jù)中華人民共和國會計法 (1999 修訂 ) ，會計年度自公歷１月１日起至１２月３１日止。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度。 有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據(jù)資產(chǎn)評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期 6 個月，特殊情況可以延長 1 個月） 改制基準日 --------- 申報基準日（ 1 月 31 日、 2 月 28 日、 3 月 31 日、 4 月 30 日、 5 月 31 日、 6 月 30 日、 7 月 31 日、 8 月 31 日、 9 月 30 日、 11 月 31 日、 12 月 30 日） （二）改制時資本公積、未分配利潤轉增股本稅務問題 改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現(xiàn)金捐贈、撥款轉入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區(qū)別納稅： （ 1 ）自然人股東 資本公積轉增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉增股本增資然后再股改？） 盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅； （ 2 ）法人股東 資本公積轉增股本時不繳納企業(yè)所得稅 盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。 （三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉讓 根據(jù)《公司法》第九十六條“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。 公司股改時，股東出資已經(jīng)全部繳納，注冊資本 = 實收資本。 凈資產(chǎn)低于實收資本的，需要（ 1 ）減資或者股東通過（ 2 ）溢價增資、（ 3 ）捐贈（稅務問題）的方式彌補。 關于凈資產(chǎn)折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于 1 ： 1 （ 1 元以上凈資產(chǎn)折 1 股）。 （四）未成年人可否成為公司股東問題 《國家工商行政管理總局關于未成年人能否成為公司股東問題的答復（工商企字〔 2007 〕 131 號）： 《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定代理人代為行使。 接班人問題 -------------- 遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權結構的調整，既考慮接班人問題，也考慮遺產(chǎn)稅的問題） 注：未成年人股東通過繼承取得公司股份 ------------------ 公證 （六）公司以自有資產(chǎn)評估調賬轉增股本問題 《企業(yè)會計制度》（財會 [2000]25 號）第 11 條第（ 10 ）：“企業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應當按照實際成本計量。其后，各項財產(chǎn)如果發(fā)生減值，應當按照本制度規(guī)定計提相應的減值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調整其賬面價值。”《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細則》第 50 條：“國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的凈資產(chǎn)價值應作為國有資產(chǎn)折股和確定各方股權比例的依據(jù)。注冊會計師對準備實行股份制企業(yè)的財務和財產(chǎn)狀況進行驗證后，其驗證結果與國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的資產(chǎn)評估結果不一致需要調整時，必須經(jīng)原資產(chǎn)評估結果確認機關同意。 處理方案： 1 、晨光生物——國有土地使用權評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項。股東按照出資比例用現(xiàn)金補足。 2 、皖通科技——司以自有無形資產(chǎn)評估增值，全體股東按比例共享，無形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢，公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤予以充實。 （七）企業(yè)改制重組有關契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理 1 、《財政部、國家稅務總局關于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知》（財稅 [2008]142 號） 2 、財政部、國家稅務總局《關于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》財稅 [2012]4 號 3 、《關于納稅人資產(chǎn)重組有關營業(yè)稅問題的公告》（國家稅務總局公告 2011 年第 51 號） 4 、財政部、國家稅務總局《關于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９９５年５月２５日 財稅字［１９９５］４８號）（通過房產(chǎn)出資方式處理無關聯(lián)房產(chǎn)的方案？） （ 1 ）對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉讓的，應征收土地增值稅。 （ 2 ）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并） （八）企業(yè)改制重組有關個人所得稅處理 1 、《關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告》（ 2010 年第 27 號），自然人轉讓所投資企業(yè)股權（份）（以下簡稱股權轉讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù)。 計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由的，主管稅務機關可采用本公告列舉的方法核定。 正當理由，是指以下情形： (1) 所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損； (2) 因國家政策調整的原因而低價轉讓股權； (3) 將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人； (4) 經(jīng)主管稅務機關認定的其他合理情形。 （九）企業(yè)改制重組有關股權支付特殊稅務處理 1 、《財政部國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔 2009 〕 59 號） 2 、《國家稅務總局關于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務總局公告 2010 年第 4 號）。 1 、以股權收購方式收購企業(yè)購買的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的 75% 、收購企業(yè)在該股權收購發(fā)生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的 85% 且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權支付部分。 可以選擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務處理： （ 1 ）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定； （ 2 ）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定； （ 3 ）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。 （十）國有土地使用權取得問題、集體建設用地、集體土地問題 根據(jù)國務院 2006 年 8 月 31 日發(fā)布的《關于加強土地調控有關問題的通知》（國發(fā) [2006]31 號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。 2006 年 8 月 31 日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權的僅限于《國土資源部、監(jiān)察部關于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔 2009 〕 101 號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理： (1) 由于城市規(guī)劃調整、經(jīng)濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式。 (2) 政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項目用地應符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。 因此，對于 2006 年 8 月 31 日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。 （十一）代驗資問題 實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務上處理該等問題時，驗資進來的現(xiàn)金很快轉給中介公司提供的關聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務報表上以應收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關代驗資的中介，由股東將曾經(jīng)代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構將公司目前掛的應收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構成虛假出資，該等情形，中介機構需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應當根據(jù)中介機構給出的意見進行補足，具體應當以審計師給出的意見做財務處理。 （十二）國有股權的鑒定 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》 1 、企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益 2 、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。 其他法律依據(jù)：《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》、《教育部直屬高等學校、直屬單位國有資產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行）》。 （十三）國有股投資的決策程序問題 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益。”第三十三條規(guī)定：“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。” 《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十八條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權經(jīng)營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督。” （十四）國有股投資與退出問題 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》 注釋：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權變動的資產(chǎn)評估，應進行評估核準或備案。 評估備案 產(chǎn)權交易所交易 《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》應當評估而未評估的由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構通報批評并責令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應的經(jīng)濟行為無效。 轉讓方、轉讓標的企業(yè)不履行相應的內(nèi)部決策程序、批準程序或者超越權限、擅自轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權的，以及未在產(chǎn)權交易機構中進行交易的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產(chǎn)權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。 （十五）無形資產(chǎn)出資問題 A 、無形資產(chǎn)是否屬于職務成果或職務發(fā)明 如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術或者非專利技術出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質或者其他條件完成的該等職務成果（職務發(fā)明），該等專利技術或者非專利技術應當屬于職務成果（職務發(fā)明），應當歸屬于公司。 B 、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務相關 實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學合作，購買與公司主營業(yè)務無關的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術或者非專利技術后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。 C 、無形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位 實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機構的意見在股改前整改規(guī)范即可。 （十六）無形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范 A 、如果職務成果或者職務發(fā)明已經(jīng)評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務上將已經(jīng)減掉的無形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產(chǎn)無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產(chǎn)研發(fā)費用不能計提。 需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金置換無形資產(chǎn)出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產(chǎn)。 （十七）股權代持、股權轉讓瑕疵問題 股權不明晰比較常見的有股權代持、歷次股權轉讓中可能存在的訴訟等等。 股權代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權代持對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。 如果股東能夠自己向中介機構說明原因，一般情況下，中介機構可以根據(jù)股東的說明進一步核查，提出股權還原的解決方案。 核查中需要落實是否簽署了股權代持協(xié)議，代持股權時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。 （十八）職工持股會清理問題 1 、職工持股會召開理事會，作出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議； 2 、職工持股會召開會員代表大會，做出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議； 3 、轉讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉讓協(xié)議》； 4 、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。 職工持股會清理的難點 1 、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大； 2 、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉讓出資； 3 、部分職工對于出資轉讓價格期望值較高； 4 、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合； 5 、職工持股會人員因工作調動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關事項的確認或承諾； 6 、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。 案例：章丘鼓風機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案 職工持股會歷次股權轉讓和職工持股會清理過程中，股權轉讓履行的決策程序，股權轉讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權轉讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。 （十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）
（二十）企業(yè)會計準則第 36 號 —— 關聯(lián)方披露（關聯(lián)方的認定） 1 、一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方。 控制，是指有權決定一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。 （ 1 ）共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關的重要財務和經(jīng)營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。 （ 2 ）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。 2 、下列各方構成企業(yè)的關聯(lián)方： （一）該企業(yè)的母公司。（二）該企業(yè)的子公司。（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。 （四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。 （六）該企業(yè)的合營企業(yè)。（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。 （八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。 （九）該企業(yè)或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。 關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。 （十）該企業(yè)主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。 （二十一）同業(yè)競爭與關聯(lián)交易處理方式 a 、申請掛牌公司應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。 b 、申請掛牌公司應披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔保，以及為防止股東及其關聯(lián)方占用或者轉移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。 c 、申請掛牌公司應根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計準則》的相關規(guī)定披露關聯(lián)方、關聯(lián)關系、關聯(lián)交易，并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉讓后的股利分配政策。 （二十二）實際控制人的認定 《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）》 實際控制人：指通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。 控制：指有權決定一個公司的財務和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權： 1. 為掛牌公司持股 50% 以上的控股股東； 2. 可以實際支配掛牌公司股份表決權超過 30% ； 3. 通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任； 4. 依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響； 5. 中國證監(jiān)會或全國股份轉讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。 （二十三）重大違法違規(guī)的認定 《行政處罰法》及相關法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關行政機關開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。 比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務不規(guī)范等原因被稅務部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。 對于相關行政處罰中，處罰金額不大，如低于 10 萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關行政處罰機關亦會根據(jù)相關法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。 （二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題 1 、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》 集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題。 2 、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權界定暫行辦法》（企業(yè)產(chǎn)權界定工作小組） （ 1 ）進行產(chǎn)權界定 （ 2 ）依法審計、資產(chǎn)評估 （ 3 ）產(chǎn)權交易所交易 （ 4 ）產(chǎn)權主體或職工（代表）大會同意 （ 5 ）集體資產(chǎn)管理部門審核認定 3 、《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》（紅帽子企業(yè)） （ 1 ）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負債、權益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產(chǎn)核資機構出具產(chǎn)權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產(chǎn)歸屬關系。 （ 2 ）對經(jīng)核實為私營或個人性質的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機構出具有關證明材料，工商行政管理、稅務等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟性質和稅務登記。 （二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關注要點 1 、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令 1995 年第 1 號）已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜�，應有最近連續(xù)３年的盈利記錄。 2 、公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的２５％。 3 、《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》， 2006 年 10 號令第 57 條，被股權并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準，可繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。 4 、（原外資企業(yè)所得稅法） 對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅……。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。 （二十六）紅籌拆除問題 1 、國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結匯管理有關業(yè)務操作問題的通知（匯綜發(fā) [2008]142 號） 外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權投資。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。外商投資企業(yè)以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規(guī)定執(zhí)行。 2 、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉讓，與稅務機關溝通稅務） (1) 補稅風險（部分保留外資成分，轉給真外資） (2) 外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司） （二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題 1 、特別要注意的是，《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定，進城務工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。 對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情況給予補償。 2 、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)《住房公積金管理條例》（ 2002 年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。 3 、通過人才服務機構代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。 （二十八）勞務派遣的合規(guī)性問題 1 、《中華人民共和國勞動合同法 (2012 修正 ) 》第 66 條有關勞務派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 （ 1 ）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位； （ 2 ）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位； （ 3 ）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 2 、《勞務派遣暫行規(guī)定》，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。 用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的 10% 。 3 、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)） 案例：廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司 （二十九）獨立性問題 五獨立：即資產(chǎn)獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業(yè)務獨立。 資產(chǎn)獨立：掛牌公司資產(chǎn)應獨立完整、權屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理。 人員獨立：掛牌公司人員應獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務�？毓晒蓶|高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔掛牌公司的工作。 財務獨立：掛牌公司應按照有關法律、法規(guī)的要求建立健全的財務、會計管理制度，獨立核算�？毓晒蓶|應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動。 機構獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構應獨立運作�？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關系。控股股東及其下屬機構不得向掛牌公司及其下屬機構下達任何有關掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性。 業(yè)務獨立：掛牌公司業(yè)務應完全獨立于控股股東�？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務�？毓晒蓶|應采取有效措施避免同業(yè)競爭。 （三十）業(yè)務與技術的合規(guī)性問題 因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質的企業(yè)才會受到投資人青睞。 申請掛牌公司應遵循重要性原則披露與其業(yè)務相關的關鍵資源要素，包括： （ 1 ）產(chǎn)品或服務所使用的主要技術。 （ 2 ）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。 （ 3 ）取得的業(yè)務許可資格或資質情況。 （ 4 ）特許經(jīng)營權（如有）的取得、期限、費用標準。 （ 5 ）主要生產(chǎn)設備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。 （ 6 ）員工情況，包括人數(shù)、結構等。其中核心技術（業(yè)務）人員應披露姓名、年齡、主要業(yè)務經(jīng)歷及職務、現(xiàn)任職務與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術（業(yè)務）團隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的，應披露變動情況和原因。 （ 7 ）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術企業(yè)合規(guī)問題）
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