來源：審計之家

 

原文標(biāo)題：招投標(biāo)中“明招暗定”行為性質(zhì)分析

 

隨著反腐敗斗爭持續(xù)深入推進，紀檢監(jiān)察機關(guān)陸續(xù)查處了一些基建工程和后勤采購等領(lǐng)域的招投標(biāo)腐敗問題。辦案實踐中發(fā)現(xiàn)，少數(shù)高校領(lǐng)導(dǎo)干部上下其手，“明招暗定”“圍標(biāo)串標(biāo)”，更有甚者從事“聯(lián)標(biāo)賣標(biāo)”等，從中收受賄賂，嚴重損害國家利益，破壞市場經(jīng)濟秩序。該領(lǐng)域中，招投標(biāo)環(huán)節(jié)腐敗問題通常表現(xiàn)為多種違法犯罪行為并存，可能涉及串通投標(biāo)罪、國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、貪污罪、受賄罪、為親友非法牟利罪等多個罪名，需要深入分析研究，精準(zhǔn)定性處理。

【關(guān)鍵詞】

串通投標(biāo) 濫用職權(quán) 貪污 受賄 為親友非法牟利

【案例簡介】

案例一：甲，A高校副校長，分管后勤工作。2019年2月，A高校計劃通過公開招標(biāo)從社會機構(gòu)購買醫(yī)療服務(wù)，保障學(xué)校醫(yī)務(wù)室日常工作。B醫(yī)療公司法定代表人乙得知消息后，送給甲20萬元請托甲幫助中標(biāo)。之后，甲授意后勤處和招標(biāo)代理公司人員按照B公司資質(zhì)“量身”設(shè)定競標(biāo)“門檻”，同時，為防止“流標(biāo)”，甲、乙商定由乙聯(lián)系其他企業(yè)參與“陪標(biāo)”。之后，B公司以70萬元價格中標(biāo)了A高校醫(yī)療服務(wù)項目。

案例二：丙，C高?；ㄌ幪庨L，負責(zé)基建、采購工作。2020年3月，C高校因生源擴增，計劃新建第二、第三學(xué)生食堂。D工程公司法定代表人丁得知消息后，計劃參與競標(biāo)第二食堂的建設(shè)項目，為能在招標(biāo)過程中謀求丙關(guān)照，丁送給丙50萬元。之后，丙、丁在明知D公司建設(shè)費用報價高于其他投標(biāo)企業(yè)的情況下，與招標(biāo)代理公司人員商定修改競標(biāo)條款，圍繞D公司設(shè)置無實質(zhì)意義“加分項”，最終使得D公司以1500萬元價格中標(biāo)第二食堂建設(shè)項目。

另外，丙以其妻子名義設(shè)立E工程公司，參與競標(biāo)第三食堂項目。其間，丙利用其負責(zé)招投標(biāo)工作的職務(wù)便利，圍繞E公司“量身定制”競標(biāo)條款，最終使得E公司以1500萬元的價格中標(biāo)第三食堂工程項目。之后，丙又以1000萬元價格轉(zhuǎn)讓給其他工程公司施工建設(shè)。案發(fā)后，經(jīng)專業(yè)機構(gòu)評估，第二、第三食堂工程項目市場工程造價均為1000萬元。

【罪名剖析】

案例一中，甲作為分管后勤工作的副校長，利用職權(quán)幫助B公司中標(biāo)學(xué)校醫(yī)療服務(wù)項目并收受20萬元，構(gòu)成受賄罪。同時，其在提供幫助過程中，為B公司設(shè)置競標(biāo)“門檻”、商定“陪標(biāo)”企業(yè)，根據(jù)刑法第二百二十三條規(guī)定，投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民合法利益的，構(gòu)成串通投標(biāo)罪，因此甲也屬于串通投標(biāo)罪的共犯。因甲的上述行為侵害了不同法益，應(yīng)當(dāng)對甲以受賄罪和串通投標(biāo)罪數(shù)罪并罰。

案例二中，丙的犯罪事實有兩個，第一個事實發(fā)生在D公司中標(biāo)第二食堂過程中，一方面，丙濫用職權(quán)，與投標(biāo)人串通后修改競標(biāo)條款，使D公司以明顯高于正常市場工程造價的價格中標(biāo)該項目，C高校為此多支付500萬元費用，根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，因此，丙的該行為同時觸犯串通投標(biāo)罪和國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，因兩個罪名屬于競合關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)擇一重認定為國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。另一方面，丙為D公司提供幫助并收受50萬元，構(gòu)成受賄罪。綜上，丙的第一個犯罪事實已構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪和受賄罪，且應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

第二個事實發(fā)生在E公司中標(biāo)第三食堂過程中，丙利用其負責(zé)招投標(biāo)工作的職務(wù)便利，圍繞E公司“量身定制”競標(biāo)條款，最終使得E公司以1500萬元的價格中標(biāo)，且在中標(biāo)后又實施“賣標(biāo)”行為，丙經(jīng)此操作，“空手”套取學(xué)校資金500萬元，侵害了公共利益，根據(jù)刑法第三百八十二條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，構(gòu)成貪污罪。

【難點辨析】

一、如何區(qū)分濫用職權(quán)罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪

濫用職權(quán)罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪均屬于瀆職類犯罪，歸監(jiān)察機關(guān)管轄，二者在立案標(biāo)準(zhǔn)、刑期檔次等方面基本一致，主要區(qū)別有以下兩點。

首先，二者的犯罪主體不同。與貪污賄賂犯罪的主體國家工作人員的概念不同，刑法第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪的主體范圍較窄，僅指國家機關(guān)工作人員，即在國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、司法機關(guān)、軍事機關(guān)以及經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)或國家機關(guān)委托行使行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員。實踐中，中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員也屬于國家機關(guān)工作人員。而刑法第一百六十八條規(guī)定的國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的主體，則僅限于國有事業(yè)單位的工作人員，包括國有學(xué)校、醫(yī)院等單位人員。國有事業(yè)單位人員雖然有部分人從事公共事務(wù)、資產(chǎn)等監(jiān)督管理工作，可能被認定為刑法上的國家工作人員，但在主體身份上并不是國家機關(guān)工作人員。因此，上述案例中，A高校副校長甲、C高校基建處處長丙如果濫用職權(quán)，造成高校公共財產(chǎn)損失的，只能認定為國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。但是，根據(jù)司法解釋規(guī)定，在事業(yè)單位中從事公務(wù)，履行公權(quán)力，也屬于國家工作人員范疇，可以成為貪污賄賂犯罪的主體。

其次，二者侵害的客體不同。濫用職權(quán)罪規(guī)定在刑法分則第九章瀆職罪部分，侵犯的客體主要是國家機關(guān)的正?；顒?；國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪規(guī)定在刑法分則第三章第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪部分，侵犯的客體主要是國有事業(yè)單位的管理秩序和經(jīng)濟利益，二者保護的法益存在明顯不同。

二、如何界定串通投標(biāo)罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪

在項目招標(biāo)采購過程中，高校工作人員代為履行招標(biāo)人職責(zé)，其間，其如果與投標(biāo)人、招標(biāo)代理公司共謀實施串通行為，幫助投標(biāo)企業(yè)以不正當(dāng)方式中標(biāo)，不僅可能涉嫌串通投標(biāo)罪，如明知中標(biāo)價明顯偏離正常成本仍故意為之，給國家、集體利益造成損失的，也可能構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。

串通投標(biāo)罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的競合關(guān)系。實踐中，國有事業(yè)單位人員與投標(biāo)人共謀串通投標(biāo)的行為，本身也是其實施的濫用職權(quán)行為，根據(jù)刑法理論，一個行為同時侵害兩個法益，觸犯兩個罪名的，屬于想象競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。案例二中，丙在明知D公司關(guān)于項目建設(shè)費用的報價高于其他企業(yè)的情況下，仍濫用其基建處處長的職權(quán)，通過修改競標(biāo)條款等形式，幫助D公司高價中標(biāo)，直接導(dǎo)致C高校在第二食堂建設(shè)中“徒增”500萬元的費用支出，造成國有資產(chǎn)損失。因此，丙利用職權(quán)修改競標(biāo)條款的行為，不僅侵害了招投標(biāo)市場秩序，涉嫌串通投標(biāo)罪，也侵害了國有事業(yè)單位的正常管理活動和經(jīng)濟利益，構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，且兩個罪名屬于想象競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一重認定為國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。

參照“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定，國家機關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構(gòu)成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，也可以判斷，行為人同時構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪與串通投標(biāo)罪的，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。

串通投標(biāo)罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的區(qū)別。從犯罪主體上看，國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的主體指的是國有事業(yè)單位人員，上述人員一般享有編制、待遇，部分人員還可能履行一定的公權(quán)力，屬于公職人員。而串通投標(biāo)罪的犯罪主體是招標(biāo)人、投標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)等，可以是單位，也可以是自然人。國有事業(yè)單位人員如作為招標(biāo)人，濫用職權(quán)與投標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民合法利益的，也可構(gòu)成串通投標(biāo)罪。可見，串通投標(biāo)罪的犯罪主體范圍較廣，可以是國有事業(yè)單位人員，還可以是參與投標(biāo)的自然人、招標(biāo)代理公司等。

從犯罪后果上看，國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪要求濫用職權(quán)行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，屬于結(jié)果犯。而串通投標(biāo)罪要求串通投標(biāo)行為損害了招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國家、集體、公民合法利益，且情節(jié)嚴重，此處對于“情節(jié)嚴重”的理解，不僅可以是造成直接經(jīng)濟損失，也可以是中標(biāo)項目數(shù)額巨大或采取了威脅、欺騙等非法手段，因此，串通投標(biāo)罪不必然要求造成后果，只要達到情節(jié)嚴重的標(biāo)準(zhǔn)即可，屬于情節(jié)犯。

三、如何理解國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、串通投標(biāo)罪與受賄罪的并罰

國有事業(yè)單位人員在招投標(biāo)過程中，濫用職權(quán)，通過與投標(biāo)人串通等方式對投標(biāo)單位進行照顧，多數(shù)是受權(quán)錢交易的影響，收受財物后為他人提供的對等幫助。因此，實踐中，國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、串通投標(biāo)罪與受賄罪時常一起出現(xiàn)，是否數(shù)罪并罰值得分析研究。

關(guān)于國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪與受賄罪并罰問題。案例二中，關(guān)于丙為D公司謀利的事實，從主觀方面看，丙有兩個犯罪故意，既有濫用職權(quán)的故意，在明知D公司建設(shè)費用報價高于其他投標(biāo)企業(yè)的情況下，仍串通修改第二食堂建設(shè)項目競標(biāo)條款，放任公共利益遭受損失，又有受賄的故意，希望通過給D公司提供幫助從而收受財物。從客觀方面看，丙也實施了兩個具體的犯罪行為，一方面，丙有濫用職權(quán)行為，通過與招標(biāo)代理公司人員商定修改競標(biāo)條款，圍繞D公司設(shè)置“加分項”，最終使得D公司高價中標(biāo)第二食堂建設(shè)項目，致使C高校多支付500萬元建設(shè)費用，另一方面，丙也有受賄行為，其收受D公司法定代表人丁所送50萬元后，為D公司提供幫助。因此，丙是基于兩個犯罪故意實施了兩個犯罪行為，即受賄犯罪和濫用職權(quán)犯罪，且侵害的法益不同，應(yīng)當(dāng)分別評價。

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。因此，國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪與受賄罪數(shù)罪并罰完全符合規(guī)定。

關(guān)于串通投標(biāo)罪與受賄罪并罰問題。與案例二中丙的行為一樣，案例一中，甲在主觀上既有串通投標(biāo)的故意也有受賄的故意，在客觀上不僅實施了串通投標(biāo)行為也實施了權(quán)錢交易行為，因此甲實際上也是基于兩個犯罪故意實施了兩個不同犯罪活動，同時涉嫌串通投標(biāo)罪和受賄罪，且兩個犯罪活動分別侵害了職務(wù)行為不可收買性和正常招投標(biāo)市場秩序，屬于相互獨立的不同法益，不具有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)分別作出評價。

根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的檢察機關(guān)依法懲治串通招投標(biāo)犯罪典型案例精神，投標(biāo)人向評標(biāo)專家的行賄行為，構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪或行賄罪，上述行為與串通投標(biāo)行為屬于兩種行為侵犯不同法益，不宜按牽連犯處理，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。根據(jù)上述案例精神，筆者認為，為有效打擊串通投標(biāo)及其關(guān)聯(lián)犯罪，維護正常招投標(biāo)市場秩序，受賄犯罪期間，利用職權(quán)為他人謀取利益的行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪時，也不宜按照牽連犯處理，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。因此，案例一中，應(yīng)當(dāng)對甲以串通投標(biāo)罪和受賄罪數(shù)罪并罰。

四、如何區(qū)分貪污罪和為親友非法牟利罪

實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)，部分高校領(lǐng)導(dǎo)干部在招投標(biāo)過程中，利用職務(wù)便利“聯(lián)標(biāo)賣標(biāo)”“低買高賣”，從而侵吞、騙取國家資產(chǎn)。案例二中，丙作為基建處處長，利用其負責(zé)招投標(biāo)工作的職務(wù)便利，圍繞E公司“量身定制”競標(biāo)條款，最終使得E公司以1500萬元的價格中標(biāo)，且在中標(biāo)后又實施“賣標(biāo)”行為，丙經(jīng)此操作，致使C高校多支付了500萬元，而該500萬元最終進入丙的“口袋”。對于本起事實，筆者認為，丙在實施上述行為期間，由于其基建處處長的身份，對項目發(fā)包、建設(shè)資金撥付等有管理、審批權(quán)限，具有貪污罪要求的職務(wù)便利，且丙主觀上也是基于貪污的犯罪故意，客觀上通過為本人實際控制的公司“量身定制”招標(biāo)條款中標(biāo)后再行轉(zhuǎn)賣，達到套取C高校公共財產(chǎn)的目的。因此，丙的行為構(gòu)成貪污罪。

同時，有觀點認為，丙系利用職權(quán)為其妻子的經(jīng)營活動提供幫助，應(yīng)根據(jù)刑法第一百六十六條規(guī)定認定構(gòu)成為親友非法牟利罪。對此，筆者認為，丙的行為不構(gòu)成為親友非法牟利罪。根據(jù)刑法第一百六十六條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，有將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營的；以明顯高于市場的價格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)的；從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)的這三種情形之一，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成為親友非法牟利罪。本案中，一方面，E公司實際控制人是丙本人，其妻子不過是掛名股東，實施上述行為期間，丙完全是為了個人非法占有高校財產(chǎn)，而不是為了給妻子的經(jīng)營活動提供幫助，因此，從主觀方面看，丙屬于利己型的貪污故意，而不是利他型的為親友牟利故意；另一方面，食堂基建工程屬于學(xué)校日常事務(wù)，并非C高校賴以獲利的經(jīng)營性盈利業(yè)務(wù)，且承接該工程的E公司也僅是丙設(shè)立的“犯罪工具”，無真實經(jīng)營能力，因此，從客觀方面看，丙也不符合將本單位“盈利業(yè)務(wù)”交由親友“經(jīng)營”的構(gòu)成要件。綜上，丙的行為雖造成國家利益損失，但不宜認定構(gòu)成為親友非法牟利罪。（作者單位：山東省青島市紀委監(jiān)委）